Het onrechtmatigedaadsrecht als risico-regulerend instrument

Het onrechtmatigedaadsrecht wordt in toenemende mate ingezet als handhavingsinstrument om maatschappelijk impactvolle gedragingen te reguleren. Omdat mensen met zovelen zijn is onvermijdelijk sprake van frictie, die frictie brengt risico’s met zich mee. Het onrechtmatigedaadsecht dient als instrument om met risico’s om te gaan. Een risico is een potentieel voorval, een mogelijk gevolg dat in de toekomst ligt. Risico’s zijn aan de orde van de dag, onze samenleving is immers een risicosamenleving. Tal van risico’s zijn in zijn algemeenheid bekend, we zouden dan kunnen spreken over wetenschappelijk zekere risico’s. Denk in dit verband aan de kennis die we hebben over de risico’s die gepaard gaan met het openzetten van een kelderluik. Op generiek niveau is het openzetten van een kelderluik een zeker risico. Om die reden kan in zijn algemeenheid worden gezegd dat personen zich moeten gedragen volgens hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Die algemene rechtsplicht geldt te meer wanneer de risico’s verbonden aan een bepaalde activiteit wetenschappelijk zeker zijn. Omdat op generiek niveau het openzetten van een kelderluik risico’s met zich meebrengt, kan de rechter in een concreet geval specificeren of sprake is van een gevaar-zettende situatie. De rechter toetst dat of hetgeen op generiek niveau zeker is, op specifiek niveau aan de orde is. Er zijn ook activiteiten waarvan de risico’s wetenschappelijk onzeker zijn, op generiek niveau is dan niet duidelijk of dergelijke activiteiten causaal kunnen zijn voor bepaalde schade. Maar ook in het geval van wetenschappelijk onzekere risico’s speelt het onrechtmatigedaadsrecht een rol, en is, een belangrijke rol voor (met name) het ongeschreven recht weggelegd (zie uitvoerig E.R. de Jong, diss. 2016). Het aansprakelijkheidsrecht is zogezegd een risico-regulerend instrument, hoe is het aansprakelijkheidsrecht dat rechtens?

Rechtens is het aansprakelijkheidsrecht dat tenminste op twee manieren. Enerzijds kan op grond van artikel 3:296 lid 1 BW de (dreigende) schending van een rechtsplicht ex ante worden geremedieerd door middel van een gebods- en verbodsactie. Voor een vordering op grond van artikel 3:296 lid 1 jo. 6:162 BW moet aan een aantal vereisten zijn voldaan. Er moet in de eerste plaatst sprake zijn van een reële dreiging van een onrechtmatige daad, een reeds gepleegde onrechtmatige daad en de vrees voor herhaling, of een voortdurende onrechtmatige daad. In de tweede plaats moet de aanspraakmakende een voldoende belang hebben bij de gebods- en verbodsactie (vlg. art. 3:303 BW). Als derde vereiste moet sprake zijn van relativiteit; de geschonden rechtsplicht (bijv. een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm) moet strekken tot bescherming van de belangen van de aanspraakmakende. Bij de beoordeling van de relativiteit kan met enige voorzichtigheid worden aangesloten bij hetgeen aangaande artikel 6:163 BW bekend is (relativiteit is immers een fundamenteel uitgangspunt van het privaatrecht). In de vierde plaatst mag in casu geen sprake zijn van een uitzonderingsgrond (vlg. art. 3:296 lid 1 BW; ‘wet’, ‘aard der verplichting’ en ‘rechtshandeling’, maar ook excepties ingevolge bijv. de redelijkheid en billijkheid). Ten slotte verdient opmerking dat de onderhavige remedie ook kan worden ingesteld naast een vordering tot schadevergoeding (de gebods- en verbodsactie speelt daarmee ook ex post een rol).

Komend dan in de tweede plaats bij de schadevergoedingsmaatregel: ex post kan door middel van een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) de laedens aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de gelaedeerde heeft geleden. In dit stadium staat compensatie van geleden schade centraal en is het kwaad geschied. Bij de vestiging van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad moet vanzelfsprekend zijn voldaan aan vijf vereisten (art. 6:162 jo. 6:163 BW). Een dreigende onrechtmatige daad volstaat niet, aangetoond moet worden dat in casu daadwerkelijk sprake is van een rechtsinbreuk of van de schending van een geschreven of ongeschreven algemene rechtsplicht (wet, resp. zorgvuldigheidsnorm(en)). De dader moet een fout hebben gemaakt (de onrechtmatige daad is aan de dader toe te rekenen). Er moet sprake zijn van schade (vlg. ook art. 6:95 BW). Tot slot moet sprake zijn van conditio sine qua non-verband en relativiteit.

De drempel van de remedie van artikel 6:162 BW is dan ook aanzienlijk hoger dan die van de gebods- en verbodsactie op grond van artikel 3:296 BW. Beide remedies zijn in het aansprakelijkheidsrecht niettemin handige instrumenten om (de omgang met) risico’s te reguleren. De besproken remedies die een belangrijke rol spelen bij de omgang met zowel wetenschappelijk zekere als onzekere risico’s zijn ook de aanleiding van twee perspectieven die ten aanzien van de omgang met risico’s bestaan. De Jong heeft het in zijn proefschrift uitvoerig over deze thematiek (E.R. de Jong, diss. 2016). Enerzijds kan men aansluiten bij de traditionele visie op aansprakelijkheid als vaststelling van een schadevergoedingsplicht (wanneer moet schade worden vergoed). In dat geval komt de nadruk te liggen op compensatie en het achteraf ‘genezen’ van gematerialiseerde risico’s (actie ex art. 6:162 BW, evt. in combinatie met art. 3:296 BW). Anderzijds kan men aansluiten bij de visie dat aansprakelijkheidsrecht ook een preventief instrument kan zijn, als in, preventie van de materialisatie van risico’s (waar schade kan en moet worden voorkomen). ‘Voorkomen’ is dan beter dan ‘genezen’. Misschien is die laatste gedachte wel het zinvolst, of, beter gezegd, zetten we in op voorkomen of juist op genezen?

Written by: Hannes Brown