Blog

Interested in being published on our blog? We love to hear your opinions on the legal topics of the day. Send your 700-word piece to secgen.utrecht@nl.elsa.org by the 20th of any given month and you might get a chance to appear on our website!

Wil jij gepubliceerd worden op onze website? Wij horen graag wat jij te zeggen hebt over rechtsgerelateerde onderwerpen. Stuur een stuk van 700 woorden naar secgen.utrecht@nl.elsa.org voor de 20e van elke maand en maak kans om op onze website te verschijnen!

‘In de bak, is aan de bak’

Afgelopen week werd de wet ‘Straffen en Beschermen’ aangenomen door de Eerste Kamer. De wet zal grote gevolgen hebben voor gedetineerden. Het gaat om een wijziging in de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht. Vooral de voorwaardelijke invrijheidstelling zal een drastische verandering ondergaan. Tevens zal de wet een wettelijke basis voor persoonsgerichte aanpak tijdens detentie verschaffen.

Waar een gedetineerde eerst na 2/3e van het uitzitten van zijn straf voorwaardelijk in vrijheid kon worden gesteld, zal dit nu pas maximaal twee jaar voor het einde van de straf mogelijk zijn. Daarnaast zal het OM voor iedere gedetineerde apart bepalen of voorwaardelijke invrijheidstelling zal worden toegepast of niet.

De voorwaardelijke invrijheidstelling, zoals daar voorheen invulling aan werd gegeven, gold voor onvoorwaardelijke en onherroepelijke straffen van minimaal 1 jaar. Het doel hiervan was het verminderen van het herhalen van strafbare feiten, aangezien een veroordeelde tijdens de voorwaardelijke invrijheidstelling kan deelnemen aan de maatschappij onder bepaalde voorwaarden.

Eén van de redenen tot wijziging van deze wet is volgens de Minister voor Rechtsbescherming doordat de vorige regeling afbreuk deed aan het rechtsgevoel. Straffen zouden hierdoor volgens hem niet meer geloofwaardig genoeg zijn. Het wetsvoorstel werd mede onderbouwd met het argument dat het na 2/3e van de straf vrijlaten niet te rechtvaardigen was tegenover de slachtoffers.

Niet alleen ziet de wet ‘Straffen en Beschermen’ erop toe dat gedetineerde een groter deel van zijn straf moet uitzitten, ook wordt het van groot belang geacht dat gedetineerde tijdens de straf actiever aan de re-integratie zal werken. De tijd in de gevangenis zal beter moeten worden benut, ‘in de bak, is aan de bak’, aldus Minister Dekker. Aan de hervormde voorwaardelijke invrijheidstelling zal een individuele beoordeling ten grondslag liggen, waarbij het gedrag van de gedetineerde, de belangen van het slachtoffer en het risico voor de maatschappij als toetssteen zullen dienen. Het OM zal beslissen op de voorwaardelijke invrijheidstelling. Er zal dus sprake zijn van een actievere detentie, waarbij eigen verantwoordelijkheid en het gedrag van de gedetineerde van groot belang zijn.

Het algemene en regimesgebonden verlof wordt vervangen door een verlofsysteem waarbij per gedetineerde wordt bekeken voor welke verlofsoorten hij in aanmerking komt en waarbij verlof steeds uitdrukkelijk is verbonden aan een concreet re-integratiedoel. Een concreet doel kan bijvoorbeeld bestaan uit het vinden van werk of een huis. Dit moet wederom worden toegestaan door het gedrag van de gedetineerde, de belangen van het slachtoffer en de risico’s voor de maatschappij. Kortom leidt goed gedrag dus tot mogelijkheden voor de gedetineerde om aan re-integratie te werken middels vrijheden binnen de gevangenis.

Naast het beroep wat wordt gedaan op de eigen verantwoordelijkheid, krijgen gedetineerden voortaan ook meer hulp. Het straffen geeft op dit moment te weinig aanleiding voor de

gedetineerde om zijn leven te verbeteren. Gemeenten en de reclassering zullen invulling geven aan een actievere rol, met als doel een veilige terugkeer in de maatschappij.

Met de inwerkingtreding van wet ‘Straffen en Beschermen’ komen gedetineerden dus op zijn vroegst twee jaar voor het einde van hun gevangenisstraf voorwaardelijk vrij. Gedetineerden zullen alleen in aanmerking komen voor verlof of privileges, zoals een keuze in werk, indien zij goed gedrag vertonen. Deze veranderingen zullen meer aansluiting vinden met de doelen van gevangenisstraffen; het bieden van genoegdoening aan het slachtoffer en de maatschappij als geheel en het voorkomen dat iemand opnieuw in de fout gaat.

Written by: Anne-Solaine Kooijman

Wet homologatie onderhands akkoord

Als een onderneming (tijdelijk) in de financiële problemen raakt, zal zij er alles aan willen doen om een faillissement te voorkomen. Tot nu toe is de surseance van betaling altijd het instrument geweest waarmee ondernemingen probeerden weer solvent te worden. De surseance verschaft ondernemingen een adempauze waarin zij niet gedwongen kunnen worden om bepaalde vorderingen te voldoen. Deze tijd kunnen zij aangrijpen om hun betalingsproblemen op te lossen. In de praktijk blijkt de surseance echter in de meeste gevallen niet effectief. Veruit de meeste surseances worden uiteindelijk alsnog omgezet in een faillissement. Nu lijkt er een oplossing te zijn.

Om het aantal faillissementen te verkleinen, is er een Europese richtlijn opgesteld, die lidstaten verplicht effectieve pre-insolventieprocedures te implementeren in nationale wetgeving. Minister van Rechtsbescherming Sander Dekker heeft hier gehoor aan gegeven door op 5 juli 2019 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) ter behandeling bij de Tweede Kamer in te dienen, waar het op dinsdag 26 mei 2020 werd aangenomen.

De WHOA bevat een regeling waardoor het mogelijk is voor een onderneming om een akkoord te sluiten met een deel van haar schuldeisers, waarna dit akkoord door de rechtbank gehomologeerd kan worden. De homologatie heeft ten gevolg dat het akkoord verbindend wordt voor alle schuldeisers, ook degene die niet met het akkoord hebben ingestemd. Er wordt hierdoor ook wel gesproken van een dwangakkoord.


In de WHOA worden schuldeisers opgedeeld in verschillende klassen. Zo zal er in de meeste gevallen een klasse met concurrente vorderingen en een klasse met preferente vorderingen zijn. Het akkoord kan bijvoorbeeld inhouden dat de concurrente schuldeisers allemaal 30% van hun vordering uitbetaald krijgen, en de preferente schuldeisers allemaal 50%. Ook het afspreken van betaaltermijnen is denkbaar. De rechter kan het akkoord al verbindend verklaren als ten minste één klasse heeft ingestemd. Een klasse heeft ingestemd als binnen die klasse door schuldeisers die gezamenlijk ten minste 2/3 van de waarde van de vorderingen binnen die klasse vertegenwoordigen is voorgestemd. In deze gevallen komt de rechter geen grote mate van beleidsvrijheid toe: als niet is voldaan aan één van de algemene afwijzingsgronden, honoreert hij in principe het verzoek tot homologatie.

Door deze regeling wordt voorkomen dat één dwarsliggende crediteur de reorganisatie van een onderneming kan voorkomen. Het is de ondernemer die een akkoord gaat aanbieden aan te raden een uitgebreid toekomstplan te overleggen, waarin hij de schuldeisers een beeld geeft van de levensvatbaarheid van de onderneming. Op deze manier maakt hij meer kans dat de vereiste meerderheid behaald wordt.

De reacties uit de insolventiepraktijk zijn sinds indiening van het wetsvoorstel in overwegende mate lovend. Specialisten zien in de WHOA eindelijk het reorganisatie instrument dat Nederland ontbeerde. Er is dan ook een ongebruikelijk grote lobby geweest voor een versnelde invoering van de wet, waarbij de grote advocatenkantoren een bepalende rol hebben gespeeld en de verwachte toename van het aantal faillissementen door Covid-19 als hoofdargument werd gebruikt. Deze enorme lobby heeft vragen opgeroepen. Zo schrijft Tom-Jan Meeus in NRC dat de advocatenkantoren in eerste instantie zijn gaan lobbyen omdat ze verwachten dat de WHOA ervoor zorgt dat problematische buitenlandse bedrijven naar Nederland gaan komen voor hun reorganisaties. Voor de advocatenkantoren betekent dit meer klandizie, maar wat is de impact hiervan op de Nederlandse economie?

Hoe dan ook zal de WHOA naar verwachting veel bedrijven die in de kern levensvatbaar zijn van de ondergang kunnen redden. Het zal natuurlijk niet voldoende zijn om de negatieve gevolgen van Covid-19 weg te nemen, maar een inperking van het aantal faillissementen lijkt gerealiseerd te worden.

Written by: Jeroen Posthumus

De roep van de BOA

Buitengewone Opsporings Ambtenaren (BOA’s) raken steeds vaker verwikkeld in ongewenste geweldsincidenten. Vanuit de Nederlandse BOA Bond is om uitbreiding van de uitrusting van BOA’s verzocht, waar Minister Grapperhaus van Veiligheid & Justitie tot nu toe geen voorstander van is. Heiligt het doel de middelen? En is het oorspronkelijke doel van de BOA inmiddels niet voorbijgestreefd? Of is het voor de burger niet duidelijk wat de rollen en bevoegdheden van de BOA zijn? Dit laatste punt creëert wellicht onbegrip bij de bevolking.

De bevoegdheden van BOAs zijn te vinden in de akte van opsporingsbevoegdheid en deze bevoegdheden kunnen per BOA verschillen. Een BOA is vaak gespecialiseerd in een deel van een wet of verordening, ook wel domeinen genoemd, waarbij voor elk domein specifieke opleidingseisen kunnen gelden. De domeinen zijn te verdelen in ‘openbare ruimte’, ‘milieu, welzijn en infrastructuur’, ‘onderwijs’, ‘openbaar vervoer’, ‘werk, inkomen en zorg’ en ‘generieke opsporing’.

BOA’s zijn landelijk opsporingsbevoegd waarbij zij in overleg met de lokale driehoek, waaronder te verstaan de officier van justitie, burgemeester en politiechef, buiten het gebied van hun werkgever mogen optreden. Overtredingen die overlast veroorzaken en leiden tot kleine ergernissen vallen onder de noemer leefbaarheid en is het typische werkterrein van een BOA. In dreigende- en/of gewelddadige situaties is een adequate back-up voor BOA’s van belang waarbij de politie, mede gezien de gevaarzetting, primair aan zet is wanneer het gaat om het handhaven van de openbare orde en de veiligheid.

Om de complementaire taakverdeling tussen politie en BOA’s te benadrukken en te verhelderen, is in 2014 het leefbaarheidscriterium geïntroduceerd. Het leefbaarheidscriterium bevat cumulatieve criteria die uiteenvallen in ‘criteria met betrekking tot de afbakening van ‘leefbaarheid’’ en ‘criteria met betrekking tot de uitvoerbaarheid door een BOA met het betreffende specialisme’.

In beginsel hebben de politie en krijgsmacht een geweldsmonopolie. Belangrijk argument daarvoor is, dat het geweldsmonopolie niet bedoeld is ter verdediging. BOA’s hebben niet de taak om door toepassing van geweld hun taken te verrichten. De Minister van Justitie en Veiligheid kan bepalen dat een BOA geweld- of vrijheidsbeperkende middelen kan gebruiken en bevoegd is tot veiligheidsfouillering, vervoersfouillering en insluitingsfouillering (zie artikel 7, negende lid, Politiewet 2012), in deze beleidsregels aangeduid als politiebevoegdheden. In geval de Minister van Justitie en Veiligheid bepaalt dat er sprake is van noodzaak, kunnen er aan de BOA’s ook geweldsmiddelen worden toegewezen zoals handboeien, wapenstok, pepperspray of zelfs een vuurwapen.

Voor de toekenning van geweldsmiddelen moet er sprake zijn van bekwaamheid in de omgang met het betreffende wapen en er moet sprake zijn van de in redelijkheid te verwachten kans dat een BOA bij het uitvoeren van zijn functie met geweld of dreiging met geweld kan worden geconfronteerd. De toekenning van geweldsmiddelen wordt beoordeeld aan de hand van vier criteria-vragen: 1) voor welk soort wetsovertreding(en) is de opsporingsbevoegdheid verleend? 2)Wat is de aard van de te verwachten agressie? 3) Over welke geweldsmiddelen kan de BOA op basis van zijn taakstelling beschikken? En 4) In welke frequentie en mate hebben zich in het verleden situaties voorgedaan waarbij bewapening wenselijk was geweest?

Het feit dat BOA’s steeds vaker in genoemde situatie terechtkomen waarin zij letsel oplopen omdat zij zichzelf niet goed hebben kunnen beschermen tegen agressieve burgers, geeft aan dat de BOA daadwerkelijk vaker te maken krijgt met fysiek geweld. Heeft de burger te weinig natuurlijk respect voor de BOA, waardoor er sneller en gemakkelijker een geweldsituatie tegen hen ontstaat? Er komen steeds frequenter situaties voor waarbij bewapening van de BOA op grond van bovenstaande criteria gerechtvaardigd zou zijn.

Is nu dan het moment om te constateren dat het niet bezwaarlijk zou zijn dat een BOA uitgerust wordt met een geweldsmiddel? De vervolgvraag is dan of je met het toekennen van geweldsmiddelen aan een BOA de genoemde incidenten daadwerkelijk voorkomt? Is er misschien een manier om ervoor te zorgen dat een BOA dezelfde mate van respect krijgt van de burger, dan wel afdwingt, als andere geüniformeerden? Respect zou bijvoorbeeld meer kunnen worden afgedwongen door hogere straffen bij geweldpleging tegen BOA’s. Ligt het knelpunt eigenlijk wel bij de BOA’s of moeten we het hogerop zoeken zoals de onderbezetting bij de politie?

Dat er iets moet veranderen voor de positie van de BOA is zeker, maar wat daar precies voor nodig is blijft een groot discussiepunt. Duidelijk is geworden dat de BOA inspringt op terreinen waar de politie niet meer aan toekomt, maar voor dezelfde taken heeft de BOA niets om zichzelf te kunnen verdedigen dan wel te beschermen, de politie daarentegen wel. We moeten in ogenschouw houden waarom BOA’s in het leven zijn geroepen maar het moet voor hen wel veilig zijn om hun taak uit te kunnen oefenen. De kern is, dat we eerst een manier moeten vinden om de BOA in de ogen van de burger in een een sterkere positie te zetten. De BOA dwingt onvoldoende respect af of wordt zelfs niet erkent bij de Nederlandse bevolking. De BOA is het zat om op deze manier hun werkzaamheden te verrichten. Dat er wellicht zelfs een wapenstok of hogere straffen als gevolg van geweldpleging tegen de BOA moeten worden toegevoegd om dit doel te bereiken, is tragisch te noemen.

Written by: Anne-Solaine Kooijman

Conservatieve rechtspraak kan het recht op een eerlijk proces niet waarborgen

In tijden als deze wordt niets anders dan lof gesproken over de mensen in de vitale sectoren. Zij staan aan de frontlinie en hebben zich van hun flexibelste en moedigste kant laten zien. Daarmee worden zij terecht gezien als dé helden in de strijd tegen het coronavirus. Toch is het niet elke vitale sector gelukt zich innovatief te tonen. Dat kon na de mislukking van het KEI-traject toch niet helemaal als een verassing komen.

De Nederlandse rechtspraak heeft de afgelopen weken een storm van kritiek over zich heen gekregen. Eind maart besloten zij zo goed als de hele rechtsspraak te sluiten, alleen de meest urgente zaken konden doorgang vinden. Daar waar de plaatselijke supermarkten en bouwmarkten er binnen twee weken in slaagde ‘corona-proof’ te worden, duurde dit proces bij de Rechtbank twee maanden. Dit heeft volgens korpschef Henk van Essen geleid tot een achterstand van ongeveer 40.000 zaken. Sinds maandag 11 mei is de Rechtbank gedeeltelijk weer open. Welke maatregelen zijn er in die twee maanden tijd in de rechtszaal genomen?

Net als de kassamedewerkers bij de supermarkt wordt de rechter beschermd door een schot van plexiglas. Verder zijn de paden verbreed en gelden er loopinstructies. Er zal geen publiek aanwezig mogen zijn. De belangrijkste maatregel die getroffen is, is dat er op de plek waar normaal gesproken de verdachte zou zitten, nu een manshoge paal staat met een videoscherm en een luidspreker. Op dit scherm is een liveverbinding te zien met een studio in de gevangenis vanaf waar de verdachte zijn zaak kan volgen. Hoewel dit op het eerste gezicht een adequate oplossing lijkt, kleven er veel nadelen aan dit systeem. Zo constateert ook journalist en oud NRC-hoofdredacteur Folkert Jensma, die in de huidige gang van zaken een rechtstreekse schending van het recht op een eerlijk proces ziet.

Jensma heeft daar een punt. De camera op de paal staat alleen gericht op de rechters, alleen de rechters kunnen via het scherm de verdachte bekijken. Dit zorgt ervoor dat contact tussen advocaat en verdachte nagenoeg onmogelijk is. Waar de advocaat normaal gesproken naast de verdachte zit, hem advies kan toefluisteren en hem tot rust kan manen, is daar nu geen ruimte meer voor. Hij kan hem zelfs niet meer zien. Hoewel er onder voorwaarden wel journalisten de publieke tribune mogen betreden, hebben zij ook geen zicht op de verdachte. Voor Folkert Jensma waren de zaken die hij bezocht ingewikkeld te volgen hoorspelen: ‘Welke indruk maken de verdachten? Welke houding namen ze aan? Onverschillig, oplettend, responsief, negatief, positief, berouwvol? Geen idee. Was er interactie met de rechters, (on)begrip, ergernis, scepsis, overtuiging, afkeuring, meegevoel? Het was niet te zien. Hier werd een stem uit een tv berecht. Dat is niet goed.’

Het feit dat een verdachte zijn proces gebrekkig kan volgen, is kwalijk. Het feit dat een verdachte zijn proces niet kan afkijken, gaat te ver. Dat is precies wat er nu gebeurd. Omdat er te veel gedetineerden zijn die moeten voorkomen, zijn de studio’s in de gevangenissen overbelast. Dit heeft ertoe geleid dat de directeur van het Huis van Bewaring timeslots van 45 minuten heeft ingesteld. De tijdsdruk is hierdoor zo hoog, dat de hele zitting gehaast verloopt. Als de tijd afgelopen is, gaat het scherm op zwart. Ondertussen gaat het proces gewoon door, met de advocaat als belangenbehartiger voor de verdachte. Als de rechters merken dat de tijd op gaat raken, vragen ze de verdachte midden in de zitting vast zijn laatste woord uit te spreken. Nog voor het oordeel is uitgesproken zit de verdachte weer in zijn cel.


De rechtspraak heeft zijn slechte naam op het gebied van innovatie en flexibiliteit maar weer eens bevestigd. Ze zijn er in twee maanden tijd niet in geslaagd het recht op een eerlijk proces te waarborgen in een gezondheidscrisis. Ook het recht op toegang naar de rechter is in het gedrang door de eerdergenoemde achterstand van 40.000 zaken. Concrete maatregelen om dit aan te pakken gaan nog lang niet ver genoeg. Hoe vindt de rechtspraak zelf dat het gaat? ‘Ik ben eigenlijk best wel tevreden over hoe het gaat in de rechtbanken’, aldus Henk Naves, voorzitter van de Raad van de rechtspraak in Trouw.


Written by: Jeroen Posthumus

Deelgezag als stap naar modernisering van het familierecht?

De huidige, steeds sneller veranderende samenleving die onder andere zorgt voor het ontstaan van steeds anders samengestelde gezinnen, leidt tot onduidelijkheid op het gebied van het personen- en familierecht. Hoe gaan we hier juridisch mee om? Het uitgangspunt is dat het belang van het kind altijd voorop staat, waarbij continuïteit in de omgang met het kind van groot belang wordt geacht. 24 april 2020 is het wetsvoorstel geïntroduceerd omtrent een nieuwe vorm van gezag over minderjarige, het deelgezag.

Naar de huidige stand van het familierecht is het voor een kind mogelijk om slechts twee juridische ouders hebben en kunnen maximaal twee personen met gezag over het kind worden belast. Er wordt momenteel dus geen juridische invulling gegeven aan de situatie waarin er een moderne gezinssamenstelling bestaat. Het is niet mogelijk een formele positie te verkrijgen wanneer je als persoon wel een belangrijke rol in het leven van een kind speelt, maar geen juridische ouder bent. Dit wordt door velen onwenselijk geacht.

Door het steeds meer ontstaan van zogenaamde meeroudergezinnen, is het vaak voor buitenstaanders onduidelijk wat de positie is van deze personen ten opzichte van het kind. In december 2016 is een rapport ‘Kind en ouder in de 21e eeuw’ door de Staatscommissie Herijking ouderschap uitgebracht en zijn daar 68 aanbevelingen gedaan om het personen- en familierecht beter te laten aansluiten op de huidige ontwikkelingen in de samenleving.

Het voorstel van wet van deelgezag ziet erop dat het kind gebaat is bij een stabiele opvoedingssituatie en bij juridische bescherming van de feitelijke gezinssituatie. Deelgezag zal de rechtspositie van degene die samen met de ouders voor het kind zorgen moeten versterken en binnen deze gezinnen een oplossing moeten bieden voor problemen die ze bij de dagelijkse opvoeding en verzorging kunnen tegenkomen.

Volgens het huidige wetsvoorstel zal deelgezag inhoudelijk worden ingevuld met beslissingen over de dagelijkse opvoeding en verzorging.De deelgezagdragers zullen samen met de gezagsdragers het recht en de verantwoordelijkheid verkrijgen dagelijkse beslissingen te nemen en handelingen te verrichten op het gebied van de dagelijkse opvoeding en verzorging. Ook zal voor de deelgezaghebber het recht op informatie en consultatieontstaan. Hierbij moeten de gezagsdragers, die de wettelijke bevoegdheid hebben beslissingen te nemen over het kind, de deelgezagdrager op de hoogte te stellen van relevantie informatie. De deelgezagdrager verkrijgt het recht op de hoogte te worden gesteld van informatie van beroepskrachten die bij het kind zijn betrokken, deze informatie ziet op belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van de minderjarige over zijn opvoeding en verzorging betrekken. Het is in de eerste instantie aan de gezagsdragers de deelgezagdragers te informeren. Ten derde beoogt het deelgezag recht op de omgang voor de deelgezagdragers te creëren, hierdoor zal het belang van het kind voorop blijven staan in het waarborgen van de continuïteit in de omgang indien er bijvoorbeeld eventuele conflicten ontstaan tussen gezagsdrager en de deelgezagdragers. Daarbij zal het deelgezag ook het blokkaderechtfaciliteren. Het blokkaderecht geldt als bescherming van de deelgezaghebber in zijn rol in de opvoeding. Het blokkaderecht houdt feitelijk in dat de gezagsdragers de instemming van de deelgezagdragers nodig hebben indien zij een zodanige wijziging in de

dagelijkse verzorging en opvoeding willen doorvoeren, dat de deelgezagdrager substantieel wordt beperkt in zijn mogelijkheden om hierbij betrokken te blijven of het hem feitelijk onmogelijk wordt gemaakt.

Verkrijging van het deelgezag kan vanaf de geboorte, ook wel het intentioneel deelgezag genoemd. Hierbij geldt dat indien een gezagsdrager en een beoogd deelgezagdrager het zo willen regelen, zij dit binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag na de geboorte van het kind bij de rechtbank kunnen indienen. Een termijn van drie maanden wordt aangenomen omdat er dan hoogstwaarschijnlijk al voor de geboorte duidelijkheid is over de wens van deelouderschap. Indien er toch behoefte komt aan deelgezag op een later moment geldt echter een verzorgingstermijn van ten minste een jaar met het oog een situatie met enige stabiliteit te waarborgen. Er geldt hierbij een rechterlijke toets waardoor deelgezag niet tot stand kan komen als het belang van het kind zich verzet tegen de formele toevoeging van de beoogd deelgezaghebber.

Op dit moment is het instellen van het deelgezag slechts een wetsvoorstel. Wel wordt beoogd dit wetsvoorstel voor de zomer van 2020 al in werking te stellen. Op dit moment kunnen er nog vragen bij bepaalde punten worden gesteld. Het wetsvoorstel vloeit mede voort uit het feit dat de informele status als mede-opvoeder tot praktische problemen kunnen leiden, maar zal dit andersom niet precies hetzelfde zijn? Het belang van het kind zal altijd voorop staan, maar toename van het aantal personen met uitgebreide rechten tot het kind zouden ook juist kunnen leiden tot een toename van het aantal conflicten rond dat kind?

Wanneer je ouder wordt van een kind is dit veelal een gelukkige gebeurtenis en je hoopt dat er geen conflicten rondom het kind zullen ontstaan. Indien dit wel gebeurt ligt dit vaak gevoelig. Het wordt nodig geacht het personen- en familierecht beter te laten aansluiten bij steeds vaker voorkomende anders samengestelde gezinnen. De wetgever begeeft zich hier op glad ijs en veel meningen zullen voorbij komen.Zal het deelouderschap, zoals daar nu beoogt wordt invulling aan te geven, voldoende zijn om het recht te moderniseren waarbij het belang van het kind nog steeds voorop staat?

Written by: Anne-Solaine Kooijman

Publiekrechtelijke bevoegdheid in crisistijd

Ondanks de eerste voorzichtig positieve berichten die sinds begin april hoorbaar zijn, woedt de strijd tegen het coronavirus nog hevig. De druk op de Nederlandse overheid is enorm en het kabinet strooit met verregaande maatregelen om de verspreiding van het virus tegen te gaan. Omdat de ernst van de crisis inmiddels bij iedereen is neergedaald, zullen er weinigen zijn die aan deze maatregelen proberen te tornen. Toch roept dit maatregelenpakket interessante vragen op over het wettelijk kader waarbinnen de overheid zich in deze hachelijke tijden moet manoeuvreren. In deze blog ga ik dat nader onder de loep nemen.

Bij het bestrijden van infectieziekten treedt de Wet publieke gezondheid (Wpg) in werking. Dit is een wet die in 2008 is ingevoerd naar aanleiding van een nieuwe gezondheidsregeling van het WHO. In deze wet worden de verschillende infectieziekten opgedeeld in categorieën. Het coronavirus valt op grond van art. 1 onder e Wpg onder categorie A. Dit is de zwaarste categorie en geeft daarom ook de meeste ruimte om dwingende maatregelen op te leggen. De minister van Medische Zorg en Sport is op grond van artikel 7 Wpg belast met de bestrijding van infectieziekten, waarbij het RIVM op grond van artikel 6c een adviserende taak toekomt. De minister geeft leiding aan deze bestrijding door de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s aan te sturen. Hij doet dit door middel van aanwijzingsbesluiten waarin hij een gewenste maatregel kan opdragen. De maatregelen die op grond van de Wpg genomen kunnen worden zijn talrijk en opgesomd in Hoofdstuk V van de wet. Een groot deel van de reeds genomen maatregelen vinden hier hun grondslag.

Ook de Wet veiligheidsregio’s is in dit verband relevant. Deze wet hevelt een aantal bevoegdheden van de burgemeester over aan de voorzitters van de veiligheidsregio’s en treedt in werking in geval van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis, of van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. De voorzitters zijn over het algemeen de burgemeesters van de grootste gemeente die in de regio gevestigd is. Deze regiobenadering bevordert de overzichtelijkheid en doelmatigheid van het beleid, immers, op deze manier hoeft de minister maar met 25 burgemeesters om de tafel en niet met 355. De belangrijkste bevoegdheid die de voorzitter van de veiligheidsregio erbij krijgt, is die om noodverordeningen voor de hele regio in te stellen. Dit zijn algemeen verbindende voorschriften die vaak een grove inbreuk op de grondrechten van burgers maken. Normaal gesproken worden deze noodverordeningen dan ook zelden uitgevaardigd, maar in tijden als deze zijn ze eerder regel dan uitzondering. Zoals eerder aangegeven wordt op dit moment alles in overleg met de minister gedaan, die ook bindende aanwijzingsbesluiten kan uitvaardigen.

In het kader van deze bevoegdheidssystematiek is er nog een andere rechtsfiguur die niet onbesproken kan blijven: de noodtoestand. Over de hele wereld zijn er op dit moment landen die deze bijzondere situatie inroepen. In de meeste gevallen zorgt dit ervoor dat de regeringen in één klap een enorm bevoegdhedenpakket erbij krijgen die ze kunnen inzetten ter bestrijding van het virus. Nederland heeft dit tot nog toe achterwege gelaten. Wat houdt deze rechtstoestand in Nederland in en waarom is hij niet ingeroepen?

De noodtoestand is in Nederland geregeld in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. Dit is een uitwerking van het neergelegde in art. 103 van de Grondwet, waarin de Grondwetgever de wetgever de taak heeft gegeven om te voorzien in een dusdanige uitzonderingstoestand. De noodtoestand kan bij Koninklijk Besluit op voordracht van de minister-president worden ingeroepen. Dit kan gebeuren indien het gaat om een situatie waarin een vitaal belang bedreigd wordt en waarin normale bevoegdheden ontoereikend zijn om het probleem op te lossen. Er bestaat een onderscheid tussen de beperkte noodtoestand en de algemene noodtoestand, waarbij de algemene noodtoestand de meest vergaande is. De normale bevoegdheden van de lokale overheden worden hiermee op grond van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag grotendeels van de kaart geveegd. Ook kunnen er in deze situatie andere noodwetten in werking treden, waaronder de Hamsterwet, de Prijzennoodwet, de Noodvoedselwet, en de Noodwet geneeskundigen.

Aldus gezegd werkt Nederland voorlopig nog niet met de noodtoestand. Dit is te verklaren door het grote aantal bevoegdheden die zij reeds op grond van de wet Publieke gezondheid kunnen uitoefenen. Wel staat vast dat de coronacrisis een uitzonderlijke omstandigheid oplevert op grond waarvan de noodtoestand in het leven kan worden geroepen. Mocht het huidige beleid niet toereikend blijken om de intelligente lockdown te handhaven, heeft Nederland met de noodtoestand dus nog een machtig instrument om handen waarmee zij een breed scala aan bevoegdheden kan verwerven.

Written by: Jeroen Posthumus

Ghost Flights caused by the ‘use it or lose it’ rule under EU law

The COVID-19 outbreak is having a huge impact on all aspects of our everyday life. Especially the aviation industry does not have the ability to cope with these circumstances without assistance. To combat the virus, many countries have implemented a mixture of travel bans and social-distancing measures, which has greatly reduced air travel demand. Despite this enormous decrease in air travel demand, airlines have continued to put empty ‘ghost flights’ in the sky. But why?

Under the EU Airport Slots Regulation (EEC 95/93), airlines are subject to a ‘use it or lose it’ rule which requires them to operate 80% of their allocated slots or lose their right to the slot in future seasons. When they succeed in operating 80% of their allocated slots, they maintain their so-called ‘grandfather rights’. The aim of this regulation is to ensure that where airport capacity is scarce, the available landing and take-off slots are used efficiently and ‘distributed in an equitable, non- discriminatory and transparent way’. In case airlines fail to operate 80% of their allocated slots, all the slots in that series are placed in a ‘slot pool’. Consequently, other airlines can make an appeal for utilisation of the slots, unless the non-utilisation can be justified.

Justification can only take place for the specific reasons as described by EU Slot Regulation. The European Airport Coordinators Association (EUACA) gives an interpretation of ‘force majeure’ as ‘events outside the air carrier’s control, caused by extraordinary circumstances which could not have been avoided even if all reasonable measures had been taken’. The force majeure list is exhaustive, an exceptional circumstance such as the COVID-19 outbreak leading to lower air demand is not within its scope. Examples of circumstances included on the force majeure list are ‘closure of an airport or airspace’ or ‘grounding of the aircraft type generally used for the air service in question’.

At the beginning of March, the International Air Transport Association (IATA) and the European Airport Coordinators Association (EUACA) contacted aviation regulators worldwide to request that the rules governing use of airport slots be suspended immediately as well as for the whole 2020 season, due to the impact of COVID-19. The importance for the airlines having the EU agree and follow the full season to be waived in terms of the slot usages is because of both the economic and environmental damage the empty ghost flights cause. The call for help was heard and as of the 8th of April 2020 an amended regulation, the ‘Waiver Regulation’, is in effect. This legally requires carriers to ensure all slots that are dated for operation April 9th onwards must be returned to the coordinator in charge of slot allocation in advance in order for the COVID-19 use-it-or-lose-it rule alleviation to be granted.

Amendments in the EEC 95/93 rules on air slots were made in the past in order to help the aviation industry cope with unforeseeable circumstances outside the scope of the force majeure clause. After 9/11 they inserted an article in the EU Slot Regulation saying coordinators shall accept that air carriers are entitled to the same series of slots as had been allocated to them on the date of 9/11 for the summer season. Also, as a result of the SARS epidemic they decided to waive the 80%-requirement and appointed the same slots as the year before. The last time they decided to relax the air slot rules was at certain points during the 2008’s financial crisis.

The measures taken in respect of the adjustment of the ‘use it or use it rule’ will help both the European aviation industry and the environment, as it releases pressure on industry and it also decreases emissions by avoiding the earlier discussed ‘ghost flights' where airlines fly almost empty

aircrafts to keep their slots. The amendment is therefore considered as very welcome by both EUACA and IATA.

Written by: Anne-Solaine Kooijman

Januari 2020

Onlangs mocht het Verenigd Koninkrijk stemmen voor een nieuwe regering. Twee partijen stonden tegenover elkaar: the labour party en de conservatives. Deze verkiezingen gingen niet alleen over voor welke partij je koos om de nationale problemen op te lossen, maar ook over wel of geen Brexit. De conservatieven zijn vóór Brexit, onder leiding van Boris Johnson, en Labour is tegen Brexit, onder leiding van Jeremy Corbyn.

Naast de verdeeldheid over wel of geen Brexit, verschillen de twee partijen op nog meer punten. Een grote bezorgdheid voor vele Britten is bijvoorbeeld de National Health Services (NHS). Er wordt geloofd dat de conservatieven dit beetje bij beetje willen privatiseren: dit houdt in dat waar Britten gotendeels gratis gezondsheidszorg krijgen, er nu voor meer behandeling geld uit eigen zak moet worden betaald. Het grootste probleem hiervan is dat er een grote groep is in het Verenigd Koninkrijk die leeft in grote armoede, en dat zij deze dure behandelingen dus niet kunnen betalen. Corbyn wil de NHS houden zoals het is, waar hij wil dat er meer aandacht wordt besteed aan de medewerkers in de zorg. Een klassieke strijd tussen rechts en links dus, die normaal gesproken de grootste focus van de verkiezing zou zijn.

Voor veel mensen leek Brexit echter toch de druppel om voor de conservatieven te stemmen. Corbyn beloofde een nieuw referendum, maar werd grotendeels gezien als zelf onzeker over Brexit, terwijl Johnson beloofde voor januari 2020 een Brexit-deal te hebben gemaakt onder de slogan “Get Brexit Done”. Waar eerst veel werd gedacht dat veel Britten helemaal niet achter Brexit stonden en dat zij simpelweg vergeten waren te stemmen, lijkt het nu toch dat de meerderheid van het volk wel degelijk achter de Brexit staat, of ten minste een Brexit die binnenkort tot een conclusie zou komen. Boris Johnson heeft in de verkiezingen de meerderheid van de zetels gewonnen, waardoor inmiddels een Brexit-deal is aangenomen in het lagerhuis (House of Commons). Hierna zal er nog door het Hogerhuis (House of Lords) gekeken worden naar de deal. In de deal is een aantal dingen die vastgelegd zijn over het uittreden van het Verenigd Koninkrijk uit de EU. Zo zal het 31 januari officieel de EU verlaten.

Hierna zal een transitieperiode zijn waarin onderhandelingen kunnen plaatsvinden over bijvoorbeeld het vrij verkeer van periode, en hier ontstaat er misschien wel een probleem voor de Johnson slogan. Tot in ieder geval 31 december 2020 zal er nog niks veranderen voor de Britten, omdat de transitieperiode tot die datum is vastgesteld. Wat de banden tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk zullen worden na die datum blijft echter onduidelijk, en met het verbod op een verdere verlenging van de uiteindelijk exit-datum - zoals Johnson hem in de deal heeft vastgelegd - bestaat er dus wel nog een kans op een vertrek zonder deal over de toekomst van de EU-VK relatie, wat voor sommigen gelijk staat aan een No-Deal Brexit. Dit is vooral van belang voor Europeanen die wonen en werken in Engeland, maar ook voor Britten die in Europa wonen en werken. Andere vragen staan ook nog open: hoe zal de situatie van Noord-Ierland zich nog ontwikkelen nu dat er een douanegrens tussen haar en de rest van het Verenigd Koninkrijk ligt?

Er zijn veel dingen die besproken en bepaald zullen moeten worden, maar het is in ieder geval bijna zeker dat het Verenigd Koninkrijk de EU per 31 januari 2020 zal verlaten, en dat de transitie periode zonder vertraging op 31 December 2020 zal eindigen. Deze verkiezingen hebben laten zien dat het Britse volk wel achter de Brexit staat, iets wat door velen toch niet geloofd werd. Hoe het er juridisch na de Brexit uit zal zien, zullen we zien. Tot die tijd zullen de EU en het Verenigd Koninkrijk veel moeten onderhandelen en verdragen op moeten stellen om de transitie zo goed mogelijk te kunnen laten verlopen.


Written by: Hannah Paardekooper

Freedom of Expression Online under fire in Hong Kong

An injunction restricting online messaging imposed by Hong Kong’s highest court on October 31st might be the scariest thing to have happened on Halloween. Echoing many in Hong Kong’s pro-democracy movement, law-maker Charles Mok warned on Oct 31st that “The temporary injunction sets an extremely dangerous precedent for introducing internet censorship of online speech similar to the Great Firewall of China.” Is this, as pundits the world over hurry to point out, the latest attempt to restrict the freedoms so long enjoyed by the people of Hong Kong, or does this signify a more radical change in policy, perhaps induced by the protests themselves?

Hong Kong and its citizens have long escaped much of the online censorship imposed in mainland China in the past 20 years: under the One Country, Two Systems principle, Hong Kong and Macau financial and technological sectors have prospered, in part by by avoiding the firewall restricting internet-use on the mainland. The “Great Firewall” of China, introduced in the 1990’s alongside the Golden Shield domestic surveillance initiative, has awarded China for the fourth consecutive year the bottom spot in online freedom by banning both domestic criticism on local politicians as well as undesirable foreign content or services. The system has also long been credited for effectively erasing for the Chinese population certain key events and people in their history – the Tiananmen Square movement comes to mind – and targeting any content or forums that might incite demonstrations, be it for the government or against it. This last facet of the firewall is proving almost prophetic as protesters in Hong Kong, entering their 7th month of demonstrations this week, are being targeted online.

The internet has so far been important in the mobilization and the organization of the protests, and the injunctions imposed in the last weeks are only the latest in a series of actions forewarned earlier in August, when Hong Kong Chief Executive Carrie Lam began talking about restricting and censoring publications and messaging services. The latest measures, while only temporary, drew particular ire as they were aimed at protecting the “doxxing” of police officers: while they have been the subject of personal and near-lethal attacks, they have also been widely accused of using brutal and unnecessary force to subdue the protests. The potential banning of messaging application Telegram and Hong Kong forum site LIKHG have also caused widespread concern, as such a move effectively amounts to a law targeting a select group - a serious move which should be dealt with through new legislation and not an injunction, according to Professor Simon Young of the University of Hong Kong's law school.

Some, such as the government in Hong Kong, say that these measures only reflect temporary policy choices that directly address the protests, but other groups strongly disagree. AccessNow, a group defending and extending the digital rights of users at risk around the world, warns that “This injunction threatens to undermine fundamental human rights at a time when it is crucial for government authorities to respect and protect those rights. We fear that this creeping censorship marks another step toward a full internet shutdown in Hong Kong and will undermine the open and secure internet in Hong Kong and elsewhere.” This statement seems to echo Charles Mok’s warning and opens up the possibility that rather than being a temporary measure, it is the start of a slide of Hong Kong’s long-term freedom of expression online. Given the importance of internet freedom both as a democratic value and a financial necessity to the autonomous region, this would certainly be of larger concern, and the government of Hong Kong would do well to approach any restrictions with care and consideration for its long term effects.

Written by: Alexander van Thiel

November 2019

Het thema van ELSA Day 2019 is “Freedom of Expression Online”. Een erg actueel thema, wat eigenlijk voor iedereen van belang is. De vrijheid van meningsuiting is in tal van verdragen, wetten, richtlijnen en andere juridische documenten verankerd. Het is een voor de huidige maatschappij ontzettend belangrijk recht.

Een belangrijk deel van meningsuiting vindt tegenwoordig online plaats. Enorm veel mensen zitten bijvoorbeeld op social media. Middels platforms als Facebook, Instagram of YouTube is het tegenwoordig ontzettend gemakkelijk om je online te uiten voor een groot publiek. In beginsel een fijn gegeven, zou je zeggen.

Er zitten echter ook haken en ogen aan het gebruik van dergelijke social media. Door de platforms wordt enorm veel geld verdiend met advertenties.Volgens sommige partijen is dat oneerlijk, vaak wordt auteursrechtelijk beschermd materiaal gebruikt door de gebruikers van de platforms zonder toestemming van de eigenaar van het materiaal. Een voorbeeld hiervan is als er een film wordt geüpload op bijvoorbeeld YouTube.

De Uniewetgever probeert hierin verandering te brengen middels artikel 17 van de DSM-richtlijn (voorheen artikel 13). Deze bepaling is eerder dit jaar veel in het nieuws geweest. Het artikel bepaalt, kort gezegd, dat platforms waarop gebruikers hun materiaal kunnen delen (denk aan de hierboven genoemde platforms) ofwel een deel van de inkomsten moeten afstaan aan de eigenaren van het betreffende materiaal, of ze dienen te voorkomen dat dergelijk materiaal online komt.

Het is geen gekke gedachte dat een partij die tijd en moeite heeft gestopt in het maken van een film daar een geldelijke vergoeding voor terug wil zien. De manier waarop dat dreigt te gaan gebeuren met artikel 17 van de DSM-richtlijn is echter om verschillende redenen problematisch. Ten eerste zijn er tal van uitzonderingen op het hierboven genoemde auteursrecht. Veel gebruik van andermans materiaal is onder de Auteurswet (en hogere Europeesrechtelijke regelgeving) gewoon toegestaan. Een voorbeeld hiervan is het maken van een parodie. Je mag vrij ver gaan in het parodiëren van andermans werk. Een ander voorbeeld is het citeren van andermans werk. Zo mag je bijvoorbeeld uit iemands film een stukje overnemen. Artikel 17 van de DSM-richtlijn verandert niets aan die uitzonderingen. Het gevaar is echter dat er middels een geautomatiseerd systeem fouten gemaakt worden bij het offline halen van materiaal. De kans bestaat dat een dergelijk systeem niet slim genoeg is om een toegestane parodie of citaat als zodanig te herkennen. Zo kan gebeuren dat er ten onrechte iets geweerd wordt van een website. De uitzonderingen in de Auteurswet zijn onder andere bedoeld om ruimte te geven aan vrijheid van meningsuiting te geven. Het auteursrecht is niet absoluut. Door artikel 17 van de DSM-richtlijn wordt er echter aan die vrijheid van meningsuiting getornd.

Een ander probleem is dat de kans bestaat dat sommige kleinere platforms niet kunnen voldoen aan de regelgeving. Er wordt dagelijks bergen met materiaal geplaatst, en om dat allemaal te controleren op de aanwezigheid van auteursrechtelijk beschermd materiaal is ondoenlijk. Grote spelers als YouTube hebben vrij geavanceerde systemen, maar het ontwikkelen daarvan kost veel geld. Niet alle platforms kunnen dat betalen. In het ergste geval zou het zo kunnen zijn dat er dus minder kanalen zijn om online je mening te uiten.

Duidelijk is dat artikel 17 van de DSM-richtlijn potentieel kan leiden tot een problematische beperking van vrijheid van meningsuiting online. De richtlijn moet op 7 juni 2021 geïmplementeerd zijn in Nederland. Gelukkig is er dus nog tijd om te anticiperen, en in het ergste geval schrap zetten. Wat dat betreft is het misschien goed als het thema van ELSA day in 2021 wederom “Freedom of Expression Online” is, om te kijken of het allemaal echt zo erg is als sommigen verwachten, of dat het eigenlijk wel meevalt. Mijn vermoeden is dat het ergens tussen de twee uitersten zal liggen, en dat we er qua vrijheid van meningsuiting online niet op vooruit gaan. Een treurige gedachte.


Written by: Lucas Dikkers

NOVEMBER 2018

“We moeten onze ogen hier niet voor sluiten. Mensenhandel heeft politieke topprioriteit, daarom is het van groot belang dat er meer slachtoffers in beeld komen en dat zij bescherming krijgen.”

- Nationaal Rapporteur Mensenhandel Herman Bolhaar

Bezoek Nationaal Rapporteur Mensenhandel

Wat is mensenhandel?

Onder mensenhandel verstaat men het werven, vervoeren, overbrengen, opnemen of huisvesten van een persoon, met gebruik van dwang. De kern van mensenhandel bevindt zich in het uitbuiten van personen. Deze uitbuiting kan in verschillende sectoren plaatsvinden. De meest bekende vorm van uitbuiting vindt plaats binnen de seksindustrie maar ook in minder voor de hand liggende sectoren zoals de landbouw, schoonmaakbranche of de horeca. Het werven en vervoeren van personen met als doel organen uit het lichaam van die ander te verwijderen valt er ook onder. Er zijn verschillende vormen van dwang die kunnen worden ingezet om het uiteindelijke doel te bereiken zoals misleiding, misbruik van een kwetsbare positie of (het dreigen met) fysiek geweld. Mensenhandel vormt een inbreuk op menig fundamentele rechten zoals de recht op vrijheid, veiligheid en het verbod op dwangarbeid. Het is een erg actueel maar onzichtbaar onderwerp dat helaas ook in Nederland vaak voorkomt.


Mensenhandel in Nederland

Een van de meest bekende vormen van mensenhandel in Nederland is de binnenlandse seksuele uitbuiting. Jaarlijks worden ruim 1300 Nederlandse meisjes slachtoffer van deze vorm van uitbuiting. Een bekend fenomeen dat zich de laatste decennia heeft ontwikkeld zijn ‘loverboys’. Volgens oud Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen, Corinne Dettmeijer, is een loverboy ook een mensenhandelaar. Loverboys zijn jongens die proberen meisjes de prostitutie in te lokken door ze eerst te verleiden. Het gevaarlijke aan deze vorm van mensenhandel is dat het niet gauw boven water komt, zo worden de meisjes ingezet in de thuisprostitutie of als escort. Op deze manier zijn ze minder goed vindbaar voor veel hulpinstanties. Slachtoffers verdwijnen simpelweg uit beeld en zo blijft er onzekerheid omtrent hun situatie. Daarbij komt dat slachtoffers van loverboys vaak door schaamte of verliefdheid geen aangifte doen, dit maakt het extra moeilijk om de situatie in kaart te brengen.


Meldingen en spanning met de nieuwe Privacywet

De nieuwe privacywet maakt het volgen en registreren van slachtoffers ook lastiger. Deze wet verplicht de jeugdinstellingen om slachtoffers schriftelijk toestemming te vragen voor een melding bij CoMensha. Dit is het landelijke coördinatiecentrum tegen mensenhandel. CoMensha brengt mensenhandel in beeld door slachtoffers te registreren, analyseren en op basis daarvan rapporten op te stellen. Indien de slachtoffers deze schriftelijke toestemming niet verlenen mist de overheid cruciale informatie, hierdoor wordt het moeilijker om de knelpunten in kaart te brengen en situaties te voorspellen.