Als een onderneming (tijdelijk) in de financiële problemen raakt, zal zij er alles aan willen doen om een faillissement te voorkomen. Tot nu toe is de surseance van betaling altijd het instrument geweest waarmee ondernemingen probeerden weer solvent te worden. De surseance verschaft ondernemingen een adempauze waarin zij niet gedwongen kunnen worden om bepaalde vorderingen te voldoen. Deze tijd kunnen zij aangrijpen om hun betalingsproblemen op te lossen. In de praktijk blijkt de surseance echter in de meeste gevallen niet effectief. Veruit de meeste surseances worden uiteindelijk alsnog omgezet in een faillissement. Nu lijkt er een oplossing te zijn.
Om het aantal faillissementen te verkleinen, is er een Europese richtlijn opgesteld, die lidstaten verplicht effectieve pre-insolventieprocedures te implementeren in nationale wetgeving. Minister van Rechtsbescherming Sander Dekker heeft hier gehoor aan gegeven door op 5 juli 2019 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) ter behandeling bij de Tweede Kamer in te dienen, waar het op dinsdag 26 mei 2020 werd aangenomen.
De WHOA bevat een regeling waardoor het mogelijk is voor een onderneming om een akkoord te sluiten met een deel van haar schuldeisers, waarna dit akkoord door de rechtbank gehomologeerd kan worden. De homologatie heeft ten gevolg dat het akkoord verbindend wordt voor alle schuldeisers, ook degene die niet met het akkoord hebben ingestemd. Er wordt hierdoor ook wel gesproken van een dwangakkoord.
In de WHOA worden schuldeisers opgedeeld in verschillende klassen. Zo zal er in de meeste gevallen een klasse met concurrente vorderingen en een klasse met preferente vorderingen zijn. Het akkoord kan bijvoorbeeld inhouden dat de concurrente schuldeisers allemaal 30% van hun vordering uitbetaald krijgen, en de preferente schuldeisers allemaal 50%. Ook het afspreken van betaaltermijnen is denkbaar. De rechter kan het akkoord al verbindend verklaren als ten minste één klasse heeft ingestemd. Een klasse heeft ingestemd als binnen die klasse door schuldeisers die gezamenlijk ten minste 2/3 van de waarde van de vorderingen binnen die klasse vertegenwoordigen is voorgestemd. In deze gevallen komt de rechter geen grote mate van beleidsvrijheid toe: als niet is voldaan aan één van de algemene afwijzingsgronden, honoreert hij in principe het verzoek tot homologatie.
Door deze regeling wordt voorkomen dat één dwarsliggende crediteur de reorganisatie van een onderneming kan voorkomen. Het is de ondernemer die een akkoord gaat aanbieden aan te raden een uitgebreid toekomstplan te overleggen, waarin hij de schuldeisers een beeld geeft van de levensvatbaarheid van de onderneming. Op deze manier maakt hij meer kans dat de vereiste meerderheid behaald wordt.
De reacties uit de insolventiepraktijk zijn sinds indiening van het wetsvoorstel in overwegende mate lovend. Specialisten zien in de WHOA eindelijk het reorganisatie instrument dat Nederland ontbeerde. Er is dan ook een ongebruikelijk grote lobby geweest voor een versnelde invoering van de wet, waarbij de grote advocatenkantoren een bepalende rol hebben gespeeld en de verwachte toename van het aantal faillissementen door Covid-19 als hoofdargument werd gebruikt. Deze enorme lobby heeft vragen opgeroepen. Zo schrijft Tom-Jan Meeus in NRC dat de advocatenkantoren in eerste instantie zijn gaan lobbyen omdat ze verwachten dat de WHOA ervoor zorgt dat problematische buitenlandse bedrijven naar Nederland gaan komen voor hun reorganisaties. Voor de advocatenkantoren betekent dit meer klandizie, maar wat is de impact hiervan op de Nederlandse economie?
Hoe dan ook zal de WHOA naar verwachting veel bedrijven die in de kern levensvatbaar zijn van de ondergang kunnen redden. Het zal natuurlijk niet voldoende zijn om de negatieve gevolgen van Covid-19 weg te nemen, maar een inperking van het aantal faillissementen lijkt gerealiseerd te worden.
Written by: Jeroen Posthumus